Экспертиза и иные формы использования специальных знаний защитником (представителем)

До принятия Постановления Верховный Суд выражал свою правовую позицию в отношении заключения специалиста, представленного стороной защиты, следующим образом. В кассационном определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 26 июля 2005 г. указано: "Суд обоснованно отказал защите в приобщении к материалам уголовного дела заключения специалиста И., как полученного вне рамок уголовно-процессуального закона. Кроме того, специалист И. по ходатайству защиты был допрошен по интересовавшим ее вопросам, и присяжные заседатели имели возможность оценить показания данного специалиста".
В этой связи представляет интерес и другое кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ - от 8 февраля 2007 г.: Санкт-Петербургским городским судом вынесено частное постановление в адрес начальника Военно-медицинской академии, в котором было обращено внимание, что специалистами Военно-медицинской академии были допущены нарушения закона при даче ими заключения по запросу адвоката, что они вышли за пределы предоставленных им полномочий и по собственной инициативе провели эксперимент с использованием штык-ножа, который не относился к предмету доказывания. Однако Судебная коллегия признала данный вывод необоснованным, указав следующее: "Как следует из материалов дела, адвокат К. в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, предоставляющим ему право собирать и представлять доказательства, обратился в Военно-медицинскую академию с запросом, в котором просил дать ответы на вопросы о том, могли ли обнаруженные при исследовании трупа повреждения быть причинены штатным штык-ножом к автомату АКМ, АК-74, а также могли ли эти повреждения быть причинены путем нанесения левой рукой. Комиссия дала ответы на те вопросы, которые поставил адвокат. При этом, как правильно отмечалось в кассационной жалобе, высказывая свое суждение, они вправе были сослаться на проведенные исследования и результаты эксперимента.
Между тем заключение комиссии не является допустимым доказательством. Оно дано по запросу стороны защиты, сделанному вне рамок предварительного следствия, а потому не может использоваться в качестве доказательств. Т. и И. до их допроса в судебном заседании в качестве специалистов участниками уголовного судопроизводства не являлись, в связи с чем ссылка суда на нарушение ими при даче заключения требований ст. 58 УПК РФ необоснованна. Допрошенные в качестве специалистов в судебном заседании, они сообщили о факте дачи ими заключения на запрос адвоката, подтвердили свои выводы о проведенных ими исследованиях, высказав свои суждения о механизме причинения Н. телесных повреждений, о невозможности их причинения штык-ножом. Они были допрошены с участием присяжных заседателей. И показания, данные ими в судебном заседании, признаны допустимыми доказательствами. С учетом этого суд не вправе был делать вывод о возможной фальсификации специалистами данного ими по запросу адвоката заключения".
Таким образом, судебная практика, формируемая Верховным Судом ранее, признавала заключение специалиста, представленное стороной защиты, полученным вне уголовно-процессуальных отношений, а значит, заведомо недопустимым, и только допрос специалиста в суде и показания специалиста могли считаться допустимым доказательством по делу.Однако в указанном Постановлении пленума высказывается, на наш взгляд, несколько иная позиция в отношении доказательственного значения заключения специалиста, поскольку в п. 6 дано следующее разъяснение: "Указанные положения не препятствуют приобщению к материалам уголовного дела и использованию в процессе доказывания заключения специалиста, полученного в соответствии с частью 3 статьи 80 УПК РФ". Эта позиция предполагает, что заключение специалиста подлежит приобщению к делу, только если оно получено стороной обвинения в процессе предварительного расследования. Несмотря на то, что заключение специалиста изначально задумывалось как доказательство стороны защиты и представляет собой реальный механизм состязательного использования специальных знаний, в законе нет запрета для стороны обвинения - дознавателя, следователя получать и приобщать к делу заключение специалиста.
Отсюда будет оправданным изложение ч. 3 ст. 53 УПК РФ в следующей редакции: «привлекать специалиста, получать заключение специалиста в соответствии со ст. 58 настоящего Кодекса».
Подобного рода нововведение предоставит возможность защитнику самостоятельно привлекать специалиста, а не обращаться с таким ходатайством, которое следователь может удовлетворить или не удовлетворить.
Отмечается, что по данным опроса адвокатов из 100% заявленных ходатайств на стадии предварительного следствия о привлечении специалиста (приобщении к материалам дела заключения специалиста) для дачи разъяснения по различным вопросам в 93,7% случаев было отказано.
«Показания специалиста – сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями ст. 53, 168 и 271 УПК РФ». Из этой нормы следует, что на основании п. 3 ч. 3 ст. 53 УПК РФ – адвокат; ч. 1 ст. 186 УПК РФ – следователь и на основании ст. 271 – суд имеют право привлекать специалиста.
Естественно, прежде чем допросить специалиста, нужно чтобы он был привлечен к участию в деле в установленном законом порядке. Однако формы такого привлечения, какой могло бы быть постановление следователя и суда, в УПК РФ не существует.
С одной стороны, существует право защитника допросить специалиста в ходе судебного разбирательства по разъяснению полученного у него защитой заключения, с другой – вызов и порядок участия специалиста в соответствии с ч. 2 ст. 58 УПК РФ осуществляется исключительно судом и следователем, что не гарантирует реализации адвокатом своего права.
Если законодатель предоставляет участнику процесса какое-либо право, он должен внести в закон корреспондирующую этому праву обязанность следователя и суда осуществить это право в полном объеме. «Иначе, – подчеркивает Е.Ю. Львова, – ни о какой состязательности и справедливости правосудия речь иди не может».
При этом отмечается, что процессуальное закрепление корреспондирующей обязанности следователя или суда в УПК РФ внесет существенные коррективы в осуществление адвокатом-защитником своих прав.
Не нарушая общего принципа состязательности уголовного судопроизводства, данный вопрос разрешить путем внесения изменений и дополнений в ст. 168 и 271 УПК РФ:
1. Внести дополнение в ч. 2 ст. 168 УПК РФ: «Следователь рассматривает ходатайство участников процесса о привлечении специалиста и удовлетворяет его либо выносит мотивированное определение об отказе в удовлетворении ходатайства» с изменением последующей нумерации указанной статьи.
2. Дополнить ч. 5 ст. 271 УПК РФ: «Суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства участников процесса о привлечении специалиста в судебном заседании по причине его неявки на момент рассмотрения дела судом».
Заключение
Как показало изучение темы, специальные познания использовались уже в древнем судебном процессе, однако по настоящее время их использование не получило должного закрепления на законодательном уровне, более того, отсутствует системность в законодательной регламентации использования специальных познаний.
Данный термин существует только в сфере права. Обоснованным выглядит мнение, согласно которому специальные познания – любые знания, которые выходят за рамки познания властного субъекта, использующего их в процессуальной деятельности. Граница этих знаний зависит от ряда субъективных и объективных факторов.
Отсюда можно согласиться с выводом о том, что правовые знания могут являться специальными познаниями для процессуального властного субъекта, если его знания в этой сфере недостаточны, соответственно, возможность производства правовой экспертизы и получения заключения специалиста по правовым вопросам должна быть закреплена законодательно.
Адвокат не является субъектом оценки специальных познаний, однако адвокаты широко используют свое участие в процессе доказывания по собиранию и проверке сведений, имеющих значение для дела, в том числе, с помощью специальных познаний.
Помимо процессуальных способов участия в использовании специальных познаний: путем заявления ходатайств о производстве экспертизы, как первоначальной, так и дополнительной и повторной; путем ознакомления с постановлением о назначении экспертизы, внесения дополнительных вопросов; заявления отвода эксперту; ознакомления с заключением эксперта; заявления ходатайства о признании заключения недопустимым доказательством; участия в допросе эксперта; специалиста; получения заключения специалиста, участия, с разрешения властного субъекта, при производстве экспертного исследования и др., адвокат использует непроцессуальные возможности, в частности, справочно-консультативная помощь специалиста при подготовке вопросов эксперту, заявлении ходатайств, связанных с различными этапами проведения экспертизы, изучения заключения эксперта; получение заключения негосударственной экспертизы.
Последняя форма использования адвокатом специальных познаний нуждается в законодательном совершенствовании механизма ее использования, например, в виде закрепления возможности адвоката ходатайствовать о ее производстве в негосударственных учреждениях с правом выбора определенного эксперта, с признанием ее результатов допустимыми доказательствами по делу.
Закон закрепляет возможность адвоката прибегать на договорной основе к помощи сведущих лиц. Однако воплощение данной правомочия встречает на практике ряд препятствий: не существует формы заключения подобных соглашений; заключение специалиста, избранного адвокатом, не имеет доказательственного значение для дела, если только специалист не был впоследствии допрошен в суде, и тогда доказательством являются его показания; не существует механизма привлечения избранного адвокатом специалиста для участия в деле; не урегулирована форма заключения специалиста и др. Все эти «белые пятна» закона должны быть устранены, в том числе, путем сближения формы участия специалиста и эксперта (при сохранении сущностных различий их деятельности).
Постоянно развивающееся научное знание активно «вторгается» в правовую сферу: формирование новых родов, видов и подвидов экспертных исследований требуют постоянного совершенствования знаний адвокатов в данной области знаний, более активного и компетентного участия в при назначении, производстве экспертизы и оценке ее результатов, в том числе путем более широкого привлечения специалистов к участию в адвокатской практике.
Список литературы
Нормативные правовые акты
Международного пакта о гражданских и политических правах, п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека // Правовая система «Гарант»
УПК РФ от 18.12.2001 174-ФЗ//СПС Консультант Плюс.
ГПК РФ от 14.11.2002 138-ФЗ//СПС Консультант Плюс.
КоАП РФ от 30.12.2001 195-ФЗ//СПС Консультант Плюс.
АПК РФ от 24.07.2002 N 95-ФЗ//СПС Консультант Плюс.
ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31.05.2002 63-ФЗ//СПС Консультант Плюс.
Федеральный закон от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»//СПС Консультант Плюс
Научная и учебная литература
Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. – М.: Волтерс Клувер, 2006.
Баев О.Я. Криминалистическая адвокатология как подсистема науки криминалистики // Профессиональная деятельность адвоката как субъект криминалистического исследования. Екатеринбург, 2002.
Белоусов А.В. Проблемы фиксации доказательств в досудебных стадиях уголовного процесса России: Дис. … канд. юрид. наук. – М.: НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ, 2001.
Воробьев Г.А. Тактика и психологические особенности судебных действий. Краснодар, 1986.
Кореневский Ю.В., Падва Г.П. Участие защитника в доказывании по новому уголовно-процессуальному законодательству: Практич. пособие. – М.: Юристъ, 2004.
Лазарева Л.В. Концептуальные основы использования специальных познаний в российском уголовном судопроизвостве.//Автореф. докт.дисс. – Москва. 2011.
Львова Е.Ю. Участие специалиста в уголовном процессе // Конф. «Практика реализации принципа состязательности в условиях применения нового УПК РФ судами Московской области»: Тезисы докл. – М.: Изд. дом «Новый учебник», 2004.
Макаров С.Ю., Михайлова И.В. Развитие профессиональных полномочий адвоката в свете принятия Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // «Черные дыры» в Российском законодательстве. 2004. № 1.
Мамай В.И. Использование адвокатом специальных познаний при осуществлении защиты.// http://justicemaker.ru/view-article.php?id=22&art=2096
Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред В.М. Лебедева; Науч. ред. В.П. Божьева. – М.: Спарк, 2002.
Орлов Ю.К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном судопроизводстве: Научное издание. – М.: Институт повышения квалификации Российского федерального центра судебной экспертизы, 2005.
Петрова Т.В. «Использование специальных знаний адвокатом в уголовном судопроизводстве»//Автореф. канд.дисс. – Москва. 2007.
Радионова М.А. Формы использования знаний сведущих лиц на стадии предварительного расследования//Автореф.канд.дисс. – Челябинск. 2010.
Словарь основных терминов судебных экспертиз. М., 2007.
Энциклопедия судебной экспертизы / Под ред. д-ра юрид. наук, проф. Т.В. Аверьяновой, д-ра юрид. наук, проф. Е.Р Россинской. – М.: Юристъ, 1999.
Судебная практика
Определение Конституционного Суда РФ от 29 января 2009 г. N 18-О-О//СПС Консультант Плюс.
Определение Верховного Суда РФ от 30 января 2007 г., дело N 18-В06-95//СПС Консультант Плюс.
Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ - от 8 февраля 2007 г //Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. N 11.
Постановление ФАС ВСО от 12 января 2004 г. по делу N А33-5121/03-С1-Ф02-4780/03-С2//СПС Консультант Плюс
Постановления ВАС РФ от 20 декабря 2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»//СПС Консультант Плюс
Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. N 4.
БВС РСФСР. 1973. N 8.
БВС РФ 1996. N 6.
Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за II квартал 1992 г. М., 1992.
См.: Радионова М.А. Формы использования знаний сведущих лиц на стадии предварительного расследования//Автореф.канд.дисс. – Челябинск. 2010. С. 4.
ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31.05.2002 № 63-ФЗ //СПС Консультант Плюс.
УПК РФ от 18.12.2001 174-ФЗ//СПС Консультант Плюс
ГПК РФ от 14.11.2002 138-ФЗ//СПС Консультант Плюс.
АПК РФ от 24.07.2002 N 95-ФЗ//СПС Консультант Плюс
КоАП РФ от 30.12.2001 195-ФЗ//СПС Консультант Плюс.

См.: Энциклопедия судебной экспертизы / Под ред. д-ра юрид. наук, проф. Т.В. Аверьяновой, д-ра юрид. наук, проф. Е.Р Россинской. – М.: Юристъ, 1999. С. 402.
Лазарева Л.В. Концептуальные основы использования специальных познаний в российском уголовном судопроизвостве.//Автореф. докт.дисс. – Москва. 2011. С. 12.
Лазарева Л.В. Указ. соч. С. 18-19.
Там же.
Там же.
Постановления ВАС РФ от 20 декабря 2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»//СПС Консультант Плюс
Там же.
Мамай В.И. Использование адвокатом специальных познаний при осуществлении защиты.// http://justicemaker.ru/view-article.php?id=22&art=2096 (послед.обращение 09.05.2012)

Лазарева Л.В. Указ. соч. С. 22.
Там же. С. 23.
Там же.
Петрова Т.В. «Использование специальных знаний адвокатом в уголовном судопроизводстве»//Автореф. канд.дисс. – Москва. 2007. С. 14.
Радионова М.А. Указ. соч. С. 12.
Петрова Т.В. Указ. соч. С.17.
См.: Орлов Ю.К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном судопроизводстве: Научное издание. – М.: Институт повышения квалификации Российского федерального центра судебной экспертизы, 2005. С. 39.
Петрова Т.В. Указ. соч. С. 16.
Там же.
Мамай В.И. Использование адвокатом специальных познаний при осуществлении защиты.// http://justicemaker.ru/view-article.php?id=22&art=2096 (послед. обращение 05.05.2012).
См.:Белоусов А.В. Проблемы фиксации доказательств в досудебных стадиях уголовного процесса России: Дис. … канд. юрид. наук. – М.: НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ, 2001. С. 149.
Петрова Т.В. Указ. соч. С. 14.
См.: Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. – М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 90.
Петрова Т.В. Указ. соч. С. 19.
См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред В.М. Лебедева; Науч. ред. В.П. Божьева. – М.: Спарк, 2002. С. 410.
См.: Орлов Ю.К. Указ. соч. С. 153.
Определение Верховного Суда РФ от 30 января 2007 г., дело N 18-В06-95//СПС Консультант Плюс
Определение Конституционного Суда РФ от 29 января 2009 г. N 18-О-О//СПС Консультант Плюс
Федеральный закон от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»//СПС Консультант Плюс
Постановление ФАС ВСО от 12 января 2004 г. по делу N А33-5121/03-С1-Ф02-4780/03-С2//СПС Консультант Плюс
Мамай В.И. Указ. соч.
Словарь основных терминов судебных экспертиз. М., 2007. С. 38
Мамай В.И. Указ. соч.
Там же.
Воробьев Г.А. Тактика и психологические особенности судебных действий. Краснодар, 1986. С. 12 – 13.
Баев О.Я. Криминалистическая адвокатология как подсистема науки криминалистики // Профессиональная деятельность адвоката как субъект криминалистического исследования. Екатеринбург, 2002. С. 14
БВС РСФСР. 1973. N 8. С. 16
БВС РФ 1996. N 6. С. 11
Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за II квартал 1992 г. М., 1992. С. 28
Петрова Т.В. «Использование специальных знаний адвокатом в уголовном судопроизводстве»//Автореф. канд.дисс. – Москва. 2007. С. 17.
Там же.
См.: Макаров С.Ю., Михайлова И.В. Развитие профессиональных полномочий адвоката в свете принятия Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // «Черные дыры» в Российском законодательстве. 2004. № 1. С. 214.
Там же.
Петрова Т.А. Указ. соч. С. 17.
Там же.
Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ - от 8 февраля 2007 г //Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. N 11. С. 29 - 31.
Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. N 4. С. 30 - 31.
См. Петрова Т.А. Указ. соч. С. 18.
Львова Е.Ю. Участие специалиста в уголовном процессе // Конф. «Практика реализации принципа состязательности в условиях применения нового УПК РФ судами Московской области»: Тезисы докл. – М.: Изд. дом «Новый учебник», 2004. С. 102, 103.









40